11. (ENADE, 2015) A sujeição do juiz à lei já não é, como no velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei qualquer que fosse seu significado, é apenas a sujeição à lei enquanto válida, ou seja, coerente com a Constituição. Considerando o paralelo entre a concepção juspositivista e a concepção pós-positivista (neoconstitucionalismo) do Direito, apresentado no texto, avalie as afirmações a seguir:
I- As regras, no positivismo jurídico, são preponderantes, enquanto, no neoconstitucionalismo, preponderam os princípios.
II- O magistrado tem maior destaque no positivismo jurídico, ao passo que o legislador possui maior destaque no neoconstitucionalismo.
III- A subsunção é o principal processo de interpretação da lei, característico do positivismo jurídico, ao passo que a ponderação de princípios é característica relevante do neoconstitucionalismo.
IV- A figura do juiz como "a boca da lei" remete à concepção normativista, típica do positivismo jurídico, em que cabia aos juízes interpretarem e adaptarem as leis aos casos concretos.
É correto o que se afirma em:
FONTE: PIETRO S. L. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. In: Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003.
a) I e III.
b) II, III e IV.
c) I e IV.
d) I, II e IV.
Respostas
Resposta:
a 1 e 3
Explicação:
gabarito da prova
O Positivismo Jurídico atribui grande valor à norma positivada, ou seja, às regras criadas e impostas pelo legislativo, enquanto que o Neoconstitucionalismo valoriza os princípios que regem a Constituição. Assim, alternativa A.
O Positivismo jurídico é uma corrente jurídica que valoriza o Direito Positivo. Essa teoria determina que as normas são criadas pelos homens (legisladores) em razão da existência de fatos sociais de interesse do Estado e da sociedade, e que por essa razão as regras que são criadas tem poder vinculante e devem ser seguidas.
O Positivismo Jurídico valoriza a Lei em sentido amplo em detrimento de princípios, é o contrario do Jus naturalismo que determina que o Direito decorre da natureza divina humana e que não depende de regras para sua existência.
Já o Neoconstitucionalismo é fruto do pós-positivismo que surgiu após a 2º Guerra Mundial. Após o declínio do puro positivismo jurídico, entendeu-se que a lei, por si só, não é sinônimo de direito e tampouco de justiça. Essa corrente tem como marco teórico a força normativa da Constituição e como objetivo sua maior eficácia, principalmente no que se refere à direitos fundamentais.
No Neoconstitucionalismo, a subsunção como método de intepretação valoriza os princípios constitucionais, ainda que não estejam positivados, fazendo uma maior aproximação entre Direito e Moral.
Nesse contexto, o Neoconstitucionalismo também permite um maior protagonismo do judiciário e não apenas do legislativo, como ocorria no positivismo. Assim, as decisões judicias não precisam ficar restritas apenas à interpretação pura da lei.
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