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A Constituição de 1988 representou avanço importante do Brasil para criar um sistema de normas a fim de proteger os direitos e interesses indígenas. Os direitos constitucionais dos índios encontram-se definidos mais especificamente no título VIII, "Da Ordem Social", dividido em oito capítulos, sendo um deles o "Dos Índios", destacando-se os artigos 231 e 232, além de outros dispositivos dispersos ao longo do texto e de um artigo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Para antropólogos, advogados e técnicos da área indígena, a Carta trouxe inovações em relação às constituições anteriores e ao chamado Estatuto do Índio. Foi abandonada a ideia de assimilação dos indígenas pelos colonizadores. Esse conceito entedia os índios como uma categoria social transitória, fadada ao desaparecimento.
“A Constituição instaurou um novo marco conceitual, substituindo o modelo político pautado em noções de tutela e assistencialismo por outro, que afirma a pluralidade étnica como direito e estabelece relações protetoras e promotoras de direitos entre o Estado e comunidades indígenas”, afirma a Fundação Nacional do Índio (Funai).
Além disso, retomou a noção dos chamados “direitos originários” (que desde a época colonial estabelecia a prerrogativa da posse das terras tradicionalmente habitadas pelos índios). E expressou o “Direito à Diferença”: o direito dos indígenas de permanecerem como tais indefinidamente, conforme o caput (palavra em Latim que significa cabeça, título ou cabeçalho da lei ou regulamento) do Artigo 231 da Constituição:
“São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.”
Assegurou ainda a utilização das línguas e processos próprios de aprendizagem no ensino básico (artigo 210, § 2º), por meio da educação escolar indígena. O direito à diferença, ou seja, de não ser assimilado por qualquer outra cultura, acabou sendo posteriormente ratificado pela Organização das Nações Unidas (ONU), quando adotou, em 2007, a Declaração sobre os Direitos dos Povos Indígenas.
A Constituição reconheceu a capacidade civil dos povos indígenas, estando hoje o regramento brasileiro alinhado à Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), à Declaração da ONU sobre Direitos dos Povos Indígenas e à Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (ONU), enfatiza a Funai.
Direitos originários fortalecidos
O conceito de direito originário, consagrado no Artigo 231 da Carta, existia desde o século XVII, quando a Coroa Portuguesa editou diplomas legais para harmonizar o processo de colonização aos direitos territoriais indígenas, como o Alvará Régio de 1680. Depois, veio a Lei de 6 de junho de 1755, editada pelo Marquês de Pombal.
Os dois diplomas reconheceram o caráter originário e imprescritível dos direitos indígenas sobre suas terras e compuseram, nos séculos XIX e XX, o Instituto do Indigenato. Tal direito foi mantido no sistema legal brasileiro por meio da Lei de Terras de 1850 (Lei 601 de 1850); do Decreto 1318, de 30 de janeiro de 1854 (que regulamentou a Lei de Terras); Lei Nº 6.001/73; das Constituições de 1934, 1937 e 1946 e da Emenda de 1969.
Todavia, ao longo da década de 1970, a demarcação das terras indígenas, amparada na Lei 6001/73 (Estatuto do Índio), seguiu o modelo da sociedade não-indígena: moradia fixa, associada apenas ao trabalho agrícola – desconsiderando que a subsistência de vários povos baseia-se também nas tradições de caça, pesca e coleta, atividades que exigem extensões mais amplas que o contorno imediato das aldeias.
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