Respostas
A regra geral da responsabilidade subjetiva do Código Civil, quando se fala que alguém está obrigado a indenizar, isso significa que o causador do dano agiu culposamente. Agir, normalmente, está ligado a uma ação voluntária. A esse exemplo, se ao lançar uma pedra a esmo em direção a uma floresta, acabo, ainda que sem intenção, por atingir uma pessoa que tirava fotografias no local, agi culposamente e está configurado o ato ilícito.
Ainda que a responsabilidade civil seja bastante evidente para os casos de ação voluntária, a omissão também é relevante para a configuração do ato ilícito.
O art. 1861 do Código Civil (assim como o artigo 1592 do Código Civil de 1916), determina a existência de ato ilícito quando há ação ou omissão voluntária, que viola direito e causa dano.
Na ação voluntária é mais fácil verificar a culpa do agente. Assim, no exemplo dado acima, é a ação do causador do dano (lançar pedra em direção à floresta) a decorrência direta do resultado danoso.
O exercício para aferição de culpa na omissão voluntária é distinto. Em razão de um dano verificado, pergunta-se: determinada pessoa poderia/deveria ter agido para tentar evitar o resultado danoso? A omissão da pessoa foi determinante para o dano experimentado por terceiro?
Segundo Pontes de Miranda3, "a abstenção, omissão, ou ato negativo, também pode ser causa de dano. Se o ato cuja prática teria impedido, ou, pelo menos, teria grande probabilidade de impedir o dano, foi omitido, responde o omitente". Sergio Cavalieri4, no mesmo sentido, afirma que a omissão "como pura atividade negativa, a rigor não pode gerar física ou materialmente o dano sofrido pelo lesado, porquanto do nada nada provém. Mas tem-se entendido que a omissão adquire relevância jurídica, e torna o omitente responsável, quando este tem dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado"5.
A omissão pode ser conceituada como "ato ou efeito de omitir-se, de deixar de dizer ou de fazer alguma coisa"6. Alguns autores, contudo, entendem que a omissão é sinônimo de negligência. José de Aguiar Dias7, por exemplo, afirma que:
[...] omissão é a negligência, o esquecimento das regras de proceder, no desenvolvimento da atividade. Negligência é a omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento. A negligência ocorre na omissão das precauções exigidas pela salvaguarda do dever a que o agente é obrigado. Configura-se, principalmente, no fato de não advertir a terceiro do estado das coisas capaz de lhe acarretar prejuízo, de não providenciar a remoção de objeto que produza dano deixado em lugar público; na ignorância e no erro evitáveis, quando impedem o agente de conhecer o dever; isto é deixar de ouvir o que é audível, deixar de ver o que é visível.