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Ao entrarmos no tema da atuação do Estado no domínio econômico, torna-se de fundamental importância fazermos a distinção entre serviços públicos, principalmente os de conteúdo econômico e social, e atividades econômicas. A Constituição trata daqueles no art. 175, e destes no art. 173.
A concepção do que vem a ser serviço público varia no tempo e no espaço, sendo impossível indicar taxativamente uma relação do que seriam esses serviços. Mas de forma geral, a característica primordial do serviço público é a sua essencialidade, como por exemplo, o conjunto serviços de saúde e educação, atividade financeira e monopólios legais. A regra geral é que o Estado forneça estes serviços, podendo fazê-lo de forma direta ou indireta. Sua titularidade é sempre de uma entidade pública, e é regido por regime jurídico de direito público. Conseguinte a isto, não há que se falar em titularidade privada nem mesmo sobre os serviços públicos de conteúdo econômico como os que constam no art. 21, XI e XII da CF/88.
Já a atividade econômica em sentido estrito é função atípica do Estado, realizada apenas extraordinariamente por este. É desenvolvida no regime da livre iniciativa sob a orientação, via de regra, de administradores da empresa privada. Ressalte-se que a liberdade de iniciativa econômica privada refere-se tão somente à liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo Poder Público, sendo tal liberdade legítima quando exercida no interesse da justiça social.
Quanto ao exercício de atividade econômica pelo Estado, segundo José Afonso da Silva, no Brasil há duas formas de exploração direta desta atividade: a necessária e o monopólio.
A necessária se dá quando assim exigir a segurança nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definido em lei (art. 173, CF/88). Ocorrendo tais exigências, a participação estatal direta não depende de cogitar-se a preferência ou suficiência da iniciativa privada. E não se trata de privilégio da União, pelo contrário, estão inclusas na expressão “exploração direta da atividade econômica do Estado” todas as entidades estatais. Qualquer entidade estatal pode explorar diretamente atividade econômica. Assim, são instrumentos de participação do Estado na economia as empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades estatais ou paraestatais, como as subsidiárias daquelas.
Quanto ao monopólio, o privado é proibido pela Constituição, pois a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º, CF/88). O monopólio público é bastante limitado, reservado estritamente às hipóteses indicadas no art. 177 da CF/88. A redação original do § 1º do mencionado artigo dispunha que também seriam monopolizados os riscos e resultados das atividades constantes nesta norma, mas a partir da EC 9/95 passou a ser permitido que a União contrate com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incs. I a IV, observadas as condições estabelecidas em lei.
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